武汉反不正当竞争律师

商业秘密

　　中美商业秘密法律保护的比较与借鉴

　　截止20世纪末，世界上各主要国家都已建立起自己的商业秘密法律保护制度。不仅如此，由于西方国家特别是美国的推动和有关国际组织的努力，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势，而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips)把商业秘密作为一种权利的界定则把这一趋势推向高潮(此前的知识产权国际公约中均将其作为一种行为来规制的)。

　　随着我国经济的发展和加入WTO，作为竞争手段之一的知识产权保护工作也正在得以不断的加强。然而在多数人的观念中，知识产权就是专利、商标、版权等这些传统的法律概念，而忽视了商业秘密这一重要的知识产权权利。在美国社会, 人们普遍认为，商业秘密是 极具商业价值的无形财产，是知识产权的重要组成部分，一些重要的商业秘密甚至被美国公司视为企业的生命。实践中，做好商业秘密保护其潜在价值可能远胜过专利商标保护的价值。美国的可口可乐靠对技术配方的严格保密，一个多世纪以来在国际上保持独家经营的垄断地位就是一个明证。而今天，知识经济时代的界临、网络传输高速发展对于知识产权保护都提出了更高的要求。故比较和借鉴代表着世界知识产权保护先进水平的美国商业秘密法律体系，对于完善我国商业秘密立法，加强商业秘密保护，加快与世界商业秘密保护水平接轨，促进先进科学技术的交流，无疑都有着深远的现实意义。

　　一、商业秘密保护的法律框架体系之比较

　　美国商业秘密保护的法律框架体系是以判例法为先导，《侵权法重述》为中介，《统一商业秘密法》以及相关州法三位一体的商业秘密保护体制。

　　(一)判例法：美国的商业秘密法主要由普通法调整，它主要由判例法来体现，遵循判例拘束原则。自从1868年Peabodyv·Norfolk案确立商业秘密保护以来，美国商业秘密法的一些重要原则的确立和发展均由一系列判例来完成的。

　　(二)成文法：主要是1979年美国统一各州法委员会出台的《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secrets Act)，该法是除普通法外的第二个重要的法律渊源。该法为示范法，只有被各州所采用，才具有法律效力。但该法迄今已为美国大多数州所采纳，且于1985年进行了修订。此外，在美国1996年《反经济间谍法》中，侵犯商业秘密是其首当其冲的打击对象。

　　(三)特殊的美国习惯法：《侵权行为法第一次重述》(The First Restatement of Torts,1939)是美国法律学会在判例法的基础上整理归纳出的重要法律原则，对商业秘密有关问题作了专章规定，该文件虽非法典，但却广为法院采用，具有事实上的约束力，至今在司法实务中仍具有重要的参考价值。在司法过程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，都会参考《侵权行为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。 1978年修订第二版时有关商业秘密的规范随“不正当竞争及交易规范”一编全部删除，但美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州仍适用《侵权行为法第一次重述》的规定。1995年美国法律学会发布的《美国法律重述(第三版)·不正当竞争法》在其以“商业价值的侵占”为标题的第四章中专设第二部分规定了商业秘密问题。 此外，美国反垄断法还规定了滥用商业秘密引起的限制竞争行为的法律适用，这是美国在侵权法上规定侵犯商业秘密行为之外的又一规制商业秘密使用的法律。至此，美国形成了由成文法和判例所构筑的完备的商业秘密法律保护体系。需要说明的是，美国是联邦制国家，有关商业秘密的立法权主要由各州行使，虽然早在1976年美国就已有38个州根据“法律重述”制定了本州的保护商业秘密法，但由于历史和体制的原因，美国商业秘密保护的水平因州而异。

　　随着我国资源配置市场化程度的不断提高，商业秘密作为无形资产其重要性越来越为人们所认识，其法律保护也日渐受到了重视，我国反不正当竞争法、公司法，个人独资企业法、合伙企业法、合同法、劳动法、民诉法、刑法等法律法规均对商业秘密作了法律规定，已初步建立起了对商业秘密的基本法律保护体系。我国涉及商业秘密保护的现行法律、法规如下：

　　1. 《反不正当竞争法》：该法是我国商业秘密立法的一个里程碑，它对商业秘密的概念，几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任首次作了明确规定。

　　2. 《合同法》：规定了订约当事人在订约和合同履行过程中对于所涉商业秘密的保密义务。

　　3. 《民事诉讼法》规定在开庭审理时，对于涉及商业秘密的案件可依当事人的申请不公开审理，以保持其秘密性。

　　4. 《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定：劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

　　5. 《公司法》中的规定：第62条，董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外不得泄露公司秘密。此外，类似的还有《独资企业法》和《合伙企业法》中对于实际经营者和合伙人保守商业秘密的规定。

　　6. 《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑，并处以罚金。对于商业秘密的概念及侵权方式的列举与《反不正当竞争法》相同。

　　7. 科技行政法的规定，1986年发布的国务院《关于促进科技人员合理流动的通知》，以及1988年国家各部委的《关于科技人员业务兼职若干问题的意见》中规定，科技人员不得私自带走或擅自公开、利用原单位的技术成果、技术资料，侵犯原单位的合法权益。

　　1995年国家工商行政管理局发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对《反不正当竞争法》的规定进行了扩展和细化，是反不正当竞争法的延伸。

　　从以上的列述我们可以看出，较之美国的法律，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，美国从《侵权行为法第一次重述》中开始了对于商业秘密保护进行了完整系统阐述和保护，且在四十年后又颁了统一的商业秘密保护法。之后又从经济刑法的角度赋予了商业秘密保护一个全新视角和保护方式，并辅之以反垄断法的相关规定。而我国这方面的法律尚未形成完整体系，相关的规定只是散见于各类法律法规之中，且集中体现于反不正当竞争法和刑法中。这种分散无序的状态度既是我国目前商业秘密保护现状的反应，同时也影响了对于我国对于商业秘密及其保护的认知，造成了法律适用和执行的困难。特别是这些不同领域的法律法规由于其实颁布的时间，社会背景以及立法救济的意图和导向的差别，其对商业秘密保护的规定的出发点和保护程度也都不尽相同，这样就势必会造成司法实践中适用法律的困惑和执法标准的不一。//分页//

　　二、商业秘密概念、构成要件之比较

　　美国1979年制定的《统一商业秘密法》、《1996年经济间谍法》、《不公平竞争法第三次重述》均对商业秘密的概念和构成要件作了详细的界定： 1. 《统一商业秘密法》将商业秘密定义为“特定信息包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息(1)由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因此具有实际或潜在的独立经济价值;(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象”。 2. 《1996年经济间谍法》将商业秘密广泛的界定为下列信息：①所有人采取了“合理的措施”保护其秘密性;②因“不为普遍知悉”(“not being generally known”)以及公众不易“通过正当手段获取”(not being “readily ascertainable through proper means by”public)，而具有“独立的经济价值”(independent economic value)。 3. 《美国法律重述(第三版)·反不正当竞争法》则将商业秘密概括为“指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在的经济优势。4. 美国侵权行为汇编第757条指出，商业秘密是可以构成任何配方、模型、设计、或编辑而使用于商业上的信息，并且能够给予机会与具有获取利益的优势。侵权行为汇编列举了6项说明以规范商业秘密的定义：⑴该项信息在企业外部被知悉的程度;⑵该项信息在企业内部员工或其他人被知悉的程度;⑶企业为保护该项信息安全所采用的方法的程度;⑷对企业与其竞争者而言，该项信息的价值程度;⑸企业在研发该项信息所耗费的人力等与金钱;⑹该项信息可能被其他人正当取得或复制的难易度。在以上6项说明中，美国法院一般以第⑶、⑷项为重要考虑因素，即法院在判断是否构成商业秘密时，主要是基于对该项信息的新颖性(novelty)与商业价值(commercial value)的判断和把握。 我国在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中对商业秘密的定义首次作了具体的规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定