武汉反不正当竞争律师

【摘要】商品包装设计已经成为商品销售过程中的重要因素，既有智力成果的特点，又有财产价值的性质，符合知识产权客体的属性，其权利应受到充分的保护。我国《反不正当竞争法》与《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对仿冒知名商品包装、装潢行为作出了规定，但是对商品包装、装潢的保护不宜限于知名商品，应该加强保护力度。另外，商品包装、装潢一旦获得显著性或第二含义后，应该获得商标法的保护。商品包装设计不同于外观设计，立体商标保护是其理想选择。

【关键词】包装设计；外观设计；知名商品；立体商标

【写作年份】2010年

【正文】

　　商品的包装设计包括商品包装和商品装潢。商品包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器[1]，如袋子、罐子、盒子、箱子、瓶子等。商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合[2]。商品包装、装潢与商标一样，是企业文化的形象和积累，能够发挥识别商品的作用，既有智力成果的特点，又有财产价值的性质，符合知识产权客体的属性，应受到法律保护。

　　一、我国立法对商品包装设计问题的规定

　　根据我国1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品相似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是知名商品的行为,属于法律禁止的不正当竞争行为。1995年7月,国家工商行政管理局发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）。《若干规定》第二条规定，仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。《若干规定》还给出了“知名商品”、“特有”、“包装”、“装潢”等概念的界定，并对侵权行为的认定规则和处罚做出了规定。

　　从上述两部法律、法规来看，仿冒知名商品特有的包装、装潢这一不正当竞争行为的构成要件有三：(1)仿冒行为所仿冒的是知名商品的名称、包装及装潢；(2)仿冒行为所仿冒的商品名称、包装及装潢是该知名商品所特有的；(3)此种仿冒行为足以导致消费者的混淆或误认。

　　在认定知名商品特有的名称、包装、装潢这一问题上，《若干规定》有明确的规定。首先何为知名商品，我国《反不正当竞争法》没有给出明确的界定，但《若干规定》第三条第一款对知名商品作出了如下定义:“本规定所称的知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。针对该定义，《若干规定》第四条第一款作出了如下补充:“商品的名称、包装、装潢被他人作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品都可认定为知名商品。”从《若干规定》给知名商品所下的定义可以看出认定知名商品需具备以下条件:（1）在市场上具有一定知名度；（2）为相类公众所知悉；或者，该商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认，即知名商品反推原则。其次，何为知名商品特有的名称、包装、装潢。依据《若干规定》第三条第二款的规定，知名商品特有的名称、包装、装潢，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。非通用性是指该商品名称、包装、装演不是该类商品共同使用的；显著的区别性是指一商品名称、包装、装潢是经营者自己命名或设计的，或依合法程序受让得来的，且此商品名称、包装与装潢与已存在的同类商品的名称、包装、装演有明显的不同与区别。

　　从上面论述来看，我国对商品包装、装潢等包装设计的立法保护有两点不足：一是限于对知名商品的保护，这对那些刚刚创牌和投入生产，而其产品的包装、装潢的设计又投入了大量的创造性劳动的权利人，因其产品的包装、装潢显著性极强，产品有可能是潜在的知名商品，但是得不到应有的保护；二是限于反不正当竞争法这一条保护途径，在权力者主张权利之前其权利没有得到任何确认，这显然与当前仿冒包装设计行为频繁的现状以及保护商品包装设计、维护市场秩序的需求不符合。

　　二、我国司法实践对商品包装设计问题的处理

　　仿冒商品包装、装潢行为的实质是仿冒者未经允许利用他人商业信誉的一种“搭便车”行为。我国《反不正当竞争法》以及《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对仿冒知名商品特有名称、包装、装潢行为做出了相关规定，但由于对商品包装、装潢的保护只限于知名商品，且只限于反不正当竞争法的保护方式，使得司法实践过程中，不能有效的保护商品包装设计权利人的利益，也不利于市场正常秩序的维护。下面笔者从一个案例出发来探讨这一问题。

　　原告广州丝宝日用化工有限公司与被告汕头市倩芬化妆品实业有限公司商标侵权与不正当竞争纠纷案（下称“美涛”案）是一起涉及商品包装装潢设计侵权的案件。原告丝宝公司发现被告倩芬公司包装装潢在色彩运用、文字和图案的设计布局、整体风格等方面与原告“MaeStro 美涛”第三代新品的包装装潢极为近似，认为这种极为近似的产品包装装潢足以使消费者将被告的产品误认为是原告的商品，因此构成对原告合法权益的侵犯。被告倩芬公司辩称被控的侵权产品的包装装潢为其自己所设计，原告主张的包装装潢不是原告所特有的。[3]经过对公证处公证的材料对比发现，被告生产和销售的美发产品的包装和装潢涉嫌模仿原告相关产品的色彩运用；在文字设计布局上，被告涉案商品上半部分为艺术体的“MINGtao名涛”商标，其中字母“M”采用与原告商标一样的大写美化字体，并在同样的位置添加与原告商标一样的字母“S”作为伪饰，中文字“名涛”与原告商标一样也含有“涛”字；中部的产品性能描述与原告商标完全一样；底部产品名称的设计布局与原告商标一样。从整体风格上看，被告涉案商品的包装与原告相关产品极为近似。

　　该案原告诉由有两个：商标侵权与不正当竞争纠纷。因高院的批复下达时间有间隔，先行审理的是不正当竞争纠纷一案。在不正当竞争纠纷一案审理中，原告起诉的法律依据为《反不正当竞争法》第五条第（二）项。根据相关法律法规的规定，以及从仿冒知名商品包装、装潢这一行为的构成要件来看，在审理此类不正当竞争纠纷案件时，原告涉案商品是否为知名商品是一个关键性的间题。因此必然涉及到知名商品的认定问题。在知名商品认定之前，原告商品包装设计的知识产权是不确定的。而商标侵权纠纷的结果对于原告来说显然更是难以确定，因为正如笔者之前所述，目前商品包装设计只能依赖于反不正当竞争法保护，还没有赋予商品包装设计商标法保护的途径，如立体商标等。因此，仅仅因被告包装设计上有一个“涛”字就认定其商标侵权的可能性极小，这也给司法实践中的侵权认定带来了困难。

　　从该案的情况来看，商品包装设计的法律保护力度显得有点弱小，往往不能很好的保护权利人的商品包装设计。“美涛”案中美涛还是有一定知名度的品牌，换成其他初创品牌，其命运可想而知，这样一些恶意的侵权行为也不能得到很好的制裁，消费者因为混淆误认的可能，也会遭受损失。

　　三、商品包装设计法律保护的相关问题

　　（一）商品包装设计与反不正当竞争法、专利法、著作权法、商标法

　　有学者认为，只要商品包装外形造型独特新颖，著作权和外观专利是保护包装外形的首选。[4]笔者认为这里存在两个问题：第一，著作权法保护只是针对包含文字、图像等要素的包装设计，并非所有商品包装设计都能够得到著作权法的保护，而且还要有新颖性等要求，即使能够获得著作权的保护，保护期限也有限，显然，著作权并非商品包装设计保护的首选。第二，混淆了商品包装设计与外观设计，因为外观设计针对的是产品本身，并不包含商品包装设计。

　　《反不正当竞争法》是现有的保护商品包装设计的方式,但不是一种授权性的保护,而是对已经存在的客观事实的认可。[5]《若干规定》中关于使用与知名商品近似的名称、包装、装潢行为的认定,实际上是对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品行为的认定。因为某一商品名称、包装、装潢只有在发生了仿冒,引起或可能引起商品的混淆,使购买者发生误认时,才对商品名称、包装、装潢权的归属给予确定,以保护公平竞争,维护经营者的合法权益,防止消费者误认。也就是说,只有在市场秩序受到破坏,出现仿冒行为时,才对这种权利的归属进行判断。加上反不正当竞争法只保护知名商品的包装装潢，显然这一保护途径是不足的。

　　商品包装设计的商标法保护涉及到显著性及第二含义的认定。笔者认为，在商标法修改后，立体商标保护必然是即将面对的现实，用立体商标来保护商品包装设计是理想的选择。

　　（二）商品包装设计与外观设计