武汉反不正当竞争律师

　　关键词: 商标法/利益平衡/竞争性利益/商标财产化　　内容提要: 在商标竞争性利益平衡的主体结构中， 主要的利益主体有商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。商标竞争性利益平衡的价值构造可以从商标权保护的反竞争性损失和信息优势等方面讨论。商标竞争性利益平衡的基本原则与内容包括:商标保护充分有效基础上的适度与合理、商标保护以具备识别商品来源的功能为前提、市场中商标商品受到的混淆达到最小而不损害竞争的进入、避免将商标本身的财产化发展为商标垄断、保障在先权利等。　　对商标权人利益的保护——主要是通过确立商标专用权的形式——是商标法的立足点和出发点。各国商标法的一系列规定是围绕着加强商标权保护而展开的。离开了对商标权的充分保护，商标法的宗旨将无从实现， 因为商标法实施的基点在于确保商标在市场中不被竞争性厂商所混淆。商标法保护的立足点正是通过防止和禁止商标被仿冒、假冒等行为而保障商标的识别性，避免消费者被混淆的。另一方面， 由于商标权毕竟是一种专有权， 商标权的禁止他人使用的效用体现为抑制市场竞争， 而商标权人的竞争者在市场中也具有合法的利益。商标法中消费者利益更是商标保护中不可缺少的利益。本文将在考察商标竞争性利益平衡的主体结构基础上剖析商标法的利益平衡原理。　　一、商标竞争性利益平衡的主体结构　　“商标法从来不意味着仅仅授予单个的商标权人以财产权。相反，商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众利益之间实现精妙的平衡。”[1]　　在商标竞争性利益平衡的主体结构中， 主要的利益主体是商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。在商标法中， 商标权人的利益、消费者的利益和竞争厂商的利益相互之间就存在一种利益互动关系。这三种利益需要同时在商标法中得到确保。其中消费者利益比较特殊，它既是商标权人利益保护的产物，也是竞争厂商利益保护的产物。损害任何一者的利益， 都将直接或者间接地损害消费者利益。由于在商标法中，商标权人的利益与竞争厂商的利益是直接对立的——在相同或者类似的商品上竞争者不得使用相同或者近似商标， 以保障商标权人的利益， 商标法必须在商标权人和竞争厂商之间进行利益的衡量，确保两者之间实现利益平衡。从宏观上说， 消费者利益和在促进竞争的基础上的竞争厂商利益代表商标法需要实现的一般公众的利益及在此基础上更广泛的公共利益。商标权人的利益需要与这种更广泛的公共利益进行平衡。　　（一） 商标权人　　商标法对商标权人利益的关注是自然而然的事，因为保护商标权人的专用权是商标法的核心。商标法对商标权人利益的保护直接表现为阻止混淆商标行为的发生， 也就是防止消费者被生产相同或者类似的商品的竞争对手用相同或者近似商标相混淆。商标法通过帮助消费者在市场中降低混淆的程度， 同时也维护了商标权人的商标价值， 防止了商标利益的外溢。　　在商标法中， 商标权人实现的利益建立在防止与避免商标混淆的基础上。在这一基础上，商标权人凭借商标相对于竞争者获得的市场利益则取决于商标在消费者中获得的信誉程度。商标本身不能为商标权人带来直接的市场力。其价值在商标商品投入到市场之前极小， 商标的价值是随着商标商品在市场被消费者认知和接受而逐渐累积的。在现代市场营销中， 商标逐渐有超脱商品识别来源的功能， 而在此基础上具备越来越多的效用， 从而能够为商标权人带来更多的利益。　　（二） 消费者　　商标法强调保护消费者利益， 可以通过对其进行经济学分析而加以认识:　　在知识产权的经济学看来， 商标法具有经济效率目标。实现商标法的经济效率目标直接使消费者受益。这种目标的实现是通过便利消费者选择和促进有效的竞争秩序而实现的， 正如美国《兰哈姆法》的颁布被认为旨在促进有序的和有效的商业一样。美国国会报告即称赞商标是竞争的本质， 因为它便利了消费者选择而不用施加垄断。[2]这里提到的消费者选择， 也就是商标便利了消费者减少搜寻成本问题。这一问题是从消费者角度认识商标的经济学模式考虑的: 消费者在众多的商品中选购一个特定商品， 需要对市场中同类商品的价格和质量问题作出判断； 由于商标标示了同类商品的不同来源， 特别是商标确保了商品的一贯质量， 消费者在商标的指引下就不需要在每一次购买时对可以获得的所有商品都进行调查。通过与商标相连的积极的或者消极的经验， 消费者能够降低作出该决定的成本。然而， 这是以商标的识别性受到保障为前提的。如果市场中的商标的混淆会使商品与消费者过去经验之间的联系变得困难， 则这种机制就不能发挥作用， 因为消费者此时需要选择自己所需要的商品将存在困难。当然， 从商标法的经济学角度看， 在商标的不适当保护而产生消灭市场的混淆的情况下， 也会基于获得不适当的垄断而对消费者利益构成损害。　　（三） 竞争性厂商　　商标权的保护从来不是用来封闭竞争的。商标法要求的平衡， 不限于防止消费者被混淆与保护商标所有人的商誉， 也包括对竞争厂商合法利益的考虑。很长时间以来， 人们认为为了公众的利益， 任何竞争者可以采用所有公平、合理的手段从事生产经营。[3]保护竞争性厂商利益要求，“商标所有人不得在排除消费者混淆的伪装下干预竞争者行销竞争性产品的活动， 也不得妨碍对商标商品或服务进行评价”。[4]　　在商标竞争性利益平衡的主体结构中， 竞争性厂商是一种独特的主体。遗憾的是，无论是在商标理论还是商标实践中，这一利益主体常常被忽视。这与在知识产权高度保护主义的旗帜下对知识产权所直接规制的另一方当事人利益的忽视有关。如果从利益平衡的角度看，这是根本不能忽视的。就商标法来说， 这表现为生产相同或者类似商品的竞争性厂商的利益。确保这种利益可以看成是适当减少商标垄断的机会。确实，对竞争性厂商利益的关注甚至可以使人们对商标法的规制方向作出全新的认识。与商标有关的利益涉及到降低消费者的搜寻成本、保护商标权人的投资和减少商标被垄断的机会。　　在商标法中， 竞争性厂商利益与商标权人的利益似乎是直接对立的， 因为商标专用权直接表现为禁止生产相同或者类似商品的竞争者使用相同或者近似商标。这种对立之所以在商标法中能够共存，是因为商标权人的利益和竞争者利益维系着平衡关系， 并且统一于维护公平竞争的目的。从理论上说，如果竞争的目的是要有效地促进社会福利， 那么商标立法应当为现存的和未来竞争者留下自由运作的空间。在商标法中，私人利益与公共政策统一于商标与自由竞争目标的平衡。为实现这种平衡，维护竞争性厂商利益在商标法中同样是不可忽视的。确保该利益主要体现为将商标权限制在一定范围内， 这体现为商标的确权、行使和保护的整个过程中。其中特别地体现为商标显著性的要求、禁用标志的要求、防止通用化的要求等。　　二、商标法利益平衡的价值构造　　商标， 从其性质来看， 其本身的功能不仅在于保护商标权人，也具有使更多人受益的功能。消费者的利益、一个更自由的竞争市场也同样重要， 这是因为它排除了相对来说更少一部分人的垄断而最终受益于公众。这些功能甚至被认为比商标概念本身还要早。[5]以下将从商标权保护的反竞争性损失和信息优势等方面入手分析商标竞争性利益平衡的价值构造。　　（一） 商标竞争性利益平衡中反竞争性损失的界定　　商标是直接作用于商品与服务市场的， 这是它与著作权和专利权相区别之处。市场的存在离不开有效的竞争。在没有通过有效竞争的场合，难以评估商标的利益。然而，将商标的保护直接地延伸到市场却威胁到竞争， 以及它的相关福利效果。换言之， 商标保护作为一种对市场专有控制的法律形式， 必然会产生一些反竞争性损失。建立在防止消费者被混淆的基础之上， 我们可将商标法定位于这样一种制度， 即明确地排除未来的竞争者复制进入区别性产品市场的特点， 以及实质性地限制在一般市场的竞争。评估商标法的合理性，需要回答由商标保护满足消费者实际需要的效益是否超过了商标保护的反竞争效果。　　从以下的讨论中可以看出， 适当的商标保护是平衡竞争性利益的关键。可以假设一种情况，即在完全不存在竞争的“市场”， 消费者将不会因为商品商标而存在混淆， 在增加了商品的竞争者时， 反而可能会产生商品来源的混淆。但即使这样，完全消灭竞争从而实质性地消灭消费者在市场被混淆， 却不会被人们所接受， 因为完全消灭竞争的效率损失远远大于允许竞争产生的效率损失。但是，在允许竞争者参与市场的情况下， 如果允许其任意使用商标这一商品的识别来源方面， 而与商标权人开展竞争， 这首先将对消费者选购商品产生极大困难。消费者选购到自己所需要的商品将增加搜寻成本。消费者也可能会寻找其他途径如与供应商联系， 但这样也需要成本。这样一来，完全禁止竞争和完全允许自由使用商标都存在不可克服的弊端。结论自然是提供适当的商标保护。但多大程度的商标保护是合适的，需要在商标保护给商标权人和消费者带来的竞争性利益与商标垄断的反竞争性损失之间进行权衡。　　商标保护会带来一定的反竞争性损失。评估这一损失应考虑以下因素: （1） 主张商标具有独立于提供给消费者信息的价值范围； （2） 竞争者开发替代性商品的风险、费用、时间， 该替代性商品被消费者确认和接受为由于保护而产生最初产品的替代品； （3）随着保护的增加， 模仿物成为不断增加的不完全替代品的程度。[6]这些因素与商标的保护程度直接相关。商标权的不断扩张，将使这些因素产生的效率的降低变得很突出。原则上，商标保护本身具有促进有效竞争的机能。不过这种对有效竞争的促进是以必要的反竞争性损失作为代