武汉反不正当竞争律师

编者按

　　近年来，因擅自使用他人作品名称进行独立再创作或擅自将他人的作品标题注册为商标等引起诉讼逐年增加。但由于作品标题因独创性低而无法受到著作权法保护。对此，有法律界人士指出，作品标题可以作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护。本文作者就作品标题如何受反不正当竞争法保护进行了解析，供业界参考。

　　近年来，人们发现因擅自使用他人作品名称进行独立再创作而引起的争议或是擅自将他人的作品标题（包括作相同或近似使用）注册为商标而引起的诉讼逐年增加。但由于作品标题独创性低而无法受著作权法保护，有法律界人士指出，作品标题可以作为知名商品的特有名称受到反不正当竞争法的保护。

作品标题受保护的类型

　　理论上而言，作品标题可以因其具有独创性而受到著作权法的保护，但实践中，各国很少认定作品标题具有独创性，而会因为其具有显著性特征被注册为商标，受到商标法的保护。但是著作权保护和商标保护具有期限，在其保护期届满（未续展）后，如果作品标题已经成为知名商品的特有名称，可以受到反不正当竞争法的保护。

　　作品标题若受到反不正当竞争法保护，笔者认为可大致分为以下几种类型：一是再创作。这包括将他人的作品标题用于自己的作品上，新作与原作内容并不相同和将他人的作品标题用于自己的作品上，独立创作的新作品与原作内容相关；二是其他商业性使用，如将作品标题作为商标、厂商名称或者广告用语去注册登记或者使用等，如将“五朵金花”注册为卷烟商标而引发的纠纷等。

　　当然，反不正当竞争法的保护不能被过度的使用，从而限制了社会公众对作品的利用。反不正当竞争法并不是设定权利来保障权利的积极实现，而是设定“禁用”来排除对利益的损害。具体到作品标题的保护上来，由于大多数作品标题难以符合作品独创性的要求，从而无法获得著作权法的保护，而反不正当竞争法对作品标题关注的重点侧重于禁止他人混淆、杜绝搭人标识便车、保护凝结在作品标题上的声誉不被他人恶意使用等。

正确区分虚假宣传行为

　　在我国，作品标题若受反不正当竞争法保护，一个比较大的困扰是竞争关系。但如果在司法实践中能对竞争关系扩大解释，那么有部分涉及作品标题的纠纷完全可以纳入到反不正当法的框架内。

　　2007年，上海第一财经频道和上海唯众传播有限公司联合打造了《上班这点事》脱口秀节目，获得成功，并在北京电视台热播。2009年4月，台湾著名漫画家朱德庸向北京市海淀区人民法院提起诉讼，状告北京电视台、第一财经、唯众传媒公司侵犯著作权并存在不正当竞争行为，称电视栏目《上班这点事》与其所著漫画《关于上班这件事》名称相似，且在电视栏目的广告宣传中使用其漫画中的标志性语句，要求三被告在北京电视台财经频道播放致歉声明并赔偿各项损失50万元。

　　值得一提的是，一审法院认为涉案作品具有一定的影响力，其中的标志性语句也因该书的畅销和相关媒体的宣传、介绍而为广大公众所熟悉，此外原告图书和被告节目的受众范围相近，作品标题也近似。在此情况下，被告使用涉案海报和短片宣传、推广其节目，足以误导相关公众认为该节目与原告的作品具有某种关联，进而损害朱德庸的合法权益。因此，法院认定该使用行为属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争，可见一审法院显然是对竞争关系进行了较为宽松的解释。

　　反不正当竞争法第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。当擅自利用他人作品标题进行虚假宣传时，那么可能就会构成不正当竞争。可见，作品标题是否符合虚假宣传需要考虑的因素包括：利用他人作品名称对商品或服务进行了违背事实真相的宣传；所作的宣传引人误解。

　　但是，如何判断某一宣传行为是引人误解呢？在法学界，学者对判断引人误解的标准意见不一。有学者认为，判断引人误解的标准是一般购买者的普通认识和理解能力，既不需要具有专业技术知识，也不需要消费者具有较强、较高的认识和理解能力。也有学者认为，在现今国际社会里，大多数国家都综合了一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准、比较主要部分标准以及异时异地隔离观察标准中的几种对引人误解的虚假宣传行为进行认定，即采用混合形式。在我国执法实践中，也可采用一般消费者施以普通注意标准、整体观察标准以及比较主要部分标准,并且综合各方面的利益进行权衡来判断。

　　报刊标题获得保护的条件

　　反不正当竞争法第5条规定，不正当竞争行为之一为擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。有学者认为，在市场经济中，作品也可以作为商品，当作品标题构成知名商品特有的名称，那么擅自利用他人的作品标题将可能构成不正当竞争行为。

　　笔者认为，擅自使用知名商品特有的名称并不适用于所有作品，此种情况仅适用于报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物这四类作品标题，这是由于这四类出版物（简称报刊）一般都拥有固定的名称、刊期，并按照一定周期连续出版发行，有其一贯的风格特色。一般说来，报纸是以新闻与时事评论为主要内容，出版周期短，每周至少出版一期的散页连续出版物。期刊、杂志是拥有顺序编号（用卷、期或者年、季、月）、周期较报纸长的成册连续出版物。新闻刊物可以看作是期刊的一种，只是内容偏向于新闻与事实的评论。报纸、期刊、杂志（期刊）、新闻刊物内容上具有专一性，发行上具有稳定性。正是由于这四类商品的特性，使得其名称具有了很强的显著性。这也是一些报刊，如《家庭》杂志的“家庭”商标；天津“今晚报”的“今晚报”注册商标；美国的《纽约时代周刊》在我国申请注册“THE NEW YORK TIMES”商标）获得注册商标专用权的原因所在。

　　报刊的标题要获得反不正当竞争法保护应满足哪些条件，笔者认为可从以下几个方面进行分析：第一，该报刊标题须构成知名报刊特有的名称。按照最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第1条要求，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二，擅自作相同或近似的使用。关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第7条规定，在我国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条规定的“使用”。第三，造成和他人的知名报刊相混淆。反不正当竞争法将“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”作为保护知名商品特有名称的条件之一。国家工商行政管理总局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第2条规定，使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。因此，造成与他人知名商品的混淆包括实际混淆和混淆的可能性。关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第4条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。此规定进一步指出，不正当竞争法上的混淆是广义的混淆，包括来源混淆、关联关系的混淆等方面。该条第2款规定：在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。